O Conselho Regional dos Despachantes Documentalistas do Estado do Rio de Janeiro – CRDD/RJ não é parte na Ação Civil Pública AJUIZADA PELO MPF NA SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE SÃO PAULO ONDE FOI DEFERIDA A TUTELA ANTECIPADA E SOBRE ESTA DECISÃO IMPETRADO RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO DISTRIBUÍDO AO TRF DA 3ª. REGIÃO.
Assim, o credenciamento, a normatização, a fiscalização e a cobrança das anuidades dos profissionais documentalistas do Estado-membro do Rio de Janeiro estão mantidas na forma da Lei Federal nº. 10.602, de 12 de dezembro de 2002.
SOBRE A POLÊMICA AÇÃO CIVIL PÚBLICA AJUIZADA PELO MPF NA SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE SÃO PAULO ONDE FOI DEFERIDA A TUTELA ANTECIPADA E SOBRE ESTA DECISÃO IMPETRADO RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO DISTRIBUÍDO AO TRF DA 3ª. REGIÃO
1. Como é do conhecimento dos profissionais despachantes documentalistas o Ministério Público Federal – Procuradoria Regional dos Direitos do Cidadão de São Paulo, através da DD. Procuradora Adriana da Silva Fernandes ingressou com Ação Civil Pública – ACP - (meio processual destinado a assegurar proteção a interesses difusos e coletivos, ameaçados ou já atingidos por ato de particular ou do Poder Público – ocorre que no caso concreto conforme será demonstrado no processo principal os interesses são individuais homogêneos e não difusos ou coletivos) em face do Conselho Federal dos Despachantes Documentalistas do Brasil – CFDD/BR e do Conselho Regional dos Despachantes Documentalistas do Estado de São Paulo – CRDD/SP, na data de 17 de fevereiro de 2009. Observe-se atentamente que o CRDD/RJ – Conselho Regional dos Despachantes Documentalistas do Estado do Rio de Janeiro – CRDD/RJ não é parte no processo.
2. É técnico-jurídico o conceito de parte. O mais correto e mais moderno, segundo a doutrina especializada, que pode ser aplicado com maior utilidade ao Processo é àquele que diz que: parte é todo aquele que está em contraditório perante o Juiz. O CRDD/RJ não está sujeito ao contraditório porque não é parte no processo. Então, quem é parte? Parte é todo aquele que está em contraditório perante o Juiz, ao menos no Processo Jurisdicional. Por outra forma, parte é aquele que é titular de posições jurídicas ativas e passivas perante o Estado, de deveres, ônus, sujeições, faculdades, poderes, poder de requerer a instauração do processo administrativo. O poder, a faculdade, o ônus de se defender, o dever de atuar com probidade, com lealdade, vale, sem dúvida, para o processo jurisdicional e para o Processo Administrativo, porque aqui o princípio é rigorosamente o mesmo, independentemente do resultado. Então, são titulares de posições jurídicas no processo as chamadas partes. Prosseguindo, parte é um conceito formal, Senhores, porque para ser parte, eu não preciso nada além de estar integrado ao contraditório. Desta forma no Processo Civil adquire-se a qualidade de parte por quatro formas básicas: 1) ajuizando uma demanda; 2) sendo citado para os termos de uma demanda; 3) intervindo na qualidade de terceiro, por assistência ou por outras formas de intervenção ou, 4) por sucessão processual. Nenhuma dessas situações ocorreram com o CRDD/RJ.
3. Determina o direito positivo vigente no País que a ação civil pública (rege-se pelas disposições da Lei Federal nº. 7.347 de 24 de julho de 1985) poderá ser ajuizada pelo Ministério Público (art. 129, inc. III da CF/88), pela União, pelos Estados-membros e Municípios, autarquias, empresas públicas, fundações, sociedade de economia mista ou por associação que: i) esteja constituída há pelo menos um ano, nos termos da lei civil; ii) inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteção ao meio ambiente, ao consumidor, ao patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico, ou a qualquer outro interesse difuso ou coletivo. O foro competente para a ação é o local onde ocorreu o dano (art. 2º. da Lei Federal nº. 7.347/1985, aplicando-se, também, o art. 109, § 3º. da CF/88). Por uma questão de privilegiar a celeridade processual, optei por não apresentar exceção de incompetência, pesando nas considerações e este respeito que a relação processual efetivada, inclui, como co-réu, apenas o CRDD/SP, ficando de fora todos os outros Conselhos Regionais, CRDD´s.
4. Na data de 20 de fevereiro de 2009, o MM. Juízo da 10ª. Vara Cível Federal proferiu decisão inicial no processo antecipando os efeitos da tutela (concedeu tutela antecipada) para (parte dispositiva da r. decisão), in verbis:
“Ante o exposto, DEFIRO PARCIALMENTE a tutela de urgência postulada pelo Ministério Público Federal (MPF), para o fim de determinar ao Conselho Federal dos Despachantes Documentalistas do Brasil (CFDD/BR) e ao Conselho Regional dos Despachantes Documentalistas de São Paulo (CRDD/SP), que, até ulterior deliberação neste processo, suspendam:
a) A exigência de aprovação prévia em cursos e de inscrição obrigatória em seus quadros, como condições para o exercício da profissão de despachante;
b) A exigência de pagamento de contribuições (anuidades) ou qualquer outra quantia de caráter compulsório dos mesmos profissionais;
c) A instauração e a tramitação de todos os procedimentos disciplinares, que tenham por objeto aplicar sanções que embaracem o livre exercício da profissão de despachante; e
d) A utilização do brasão da República Federativa do Brasil, em seus documentos, bens ou qualquer outra referência, inclusive nos respectivos sítios na internet.
Fixo o prazo de 05 (CINCO) dias, a contar da intimação desta decisão, para que os réus cumpram todas as determinações supra.
Na hipótese de descumprimento da presente decisão, após a expiração do prazo acima, os réus arcarão com multa diária, que fixo em R$ 10.000,00 (dez mil reais) para cada um, nos termos do art. 273, § 3º. do Código de Processo Civil (aplicado subsidiariamente).
Citem-se e intimem-se os réus. Sem prejuízo, abra-se vista dos autos ao MPF para ciência.
São Paulo, 19 de fevereiro de 2009”.
5. O que o Juízo chama de tutela de urgência é na verdade tutela antecipada, na forma do art. 273 do Código de Processo Civil. Tutela antecipada é o ato do juiz em primeira instância ou de desembargados e de ministros no Tribunais Superiores, que, por meio de decisão interlocutória, que adianta ao postulante (autor), total ou parcialmente, os efeitos do julgamento de mérito, quer em primeira instância quer em sede de recurso. No direito brasileiro, o instituto está previsto no art. 273 do Código de Processo Civil e autoriza ao juiz conceder ao autor (ou ao réu, nas ações dúplices) um provimento imediato que, provisoriamente, lhe assegure o bem jurídico a que se refere a prestação do direito material reclamada no litígio. Como observa Costa Machado in Código de Processo Civil Interpretado, 8ª. Edição, Manole, 2009, pág. 296, “Este artigo 273 corresponde ao maior e, também, ao mais perigoso de todos os avanços introduzidos pela chamada Reforma do Processo Civil.”. Foi a aplicação do art. 273 do Código de Processo Civil, pelo Juízo da 10ª. Vara Cível Federal, em provocação da distribuição da ação civil pública, que tem sido utilizado, em alguns casos, como o presente, com abusividade, que está causando este reboliço na profissão. É um abuso, depois de 6 (seis) anos completos de vigência da Lei Federal dos despachantes documentalistas. Sobre o tema v. excelente artigo do eminente Professor Rogério Lauria Tucci, da Faculdade de Direito da USP, entitulado: “AÇÃO CIVIL PÚBLICA E SUA ABUSIVA UTILIZAÇÃO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO”, AJURIS 56/35-55, novembro de 1992 e em estudo mais recente linha, “Ação civil pública: abusiva utilização pelo Ministério Público e distorção pelo Poder Judiciário”, RF 365/142 e RT 802/27. Há, conquanto, entendimentos de que não é possível a aplicação do instituto da tutela antecipada na LACP – Lei da Ação Civil Pública.
6. A jurisprudência vem consagrando o entendimento de que “como a liminar é especificamente tratada na Lei nº. 7.347/85, entendemos que não se aplica à ação civil pública a antecipação de tutela (nova redação dos artigos 273 e 461 do Código de Processo Civil, dada pela Lei nº. 9.952/94). Não obstante, tem ocorrido a concessão de tutelas antecipadas, e vem se admitindo a suspensão das mesmas pelo Presidente do Tribunal, mos mesmos moldes da liminar (neste sentido, despacho do Presidente d TJRJ, Des. Thiago Ribas Filho, na Suspensão de Execução de Liminar n. 972.955, DJE 4.2.97, PP. 4/5)” in Hely Lopes Meirelles in MANDADO DE SEGURANÇA, 30ª. Edição, atualizada por Arnold Wald e Gilmar Ferreira Mendes com a colaboração de Rodrigo Garcia da Fonseca, Malheiros, 2007, p. 178. Nesta linha, o Colendo Superior Tribunal de Justiça – STJ já teve o ensejo de afirmar que “a natureza jurídica da liminar proferida em ação civil pública é diversa da tutela antecipada regulada pelo art. 273 do CPC”; e que “a liminar proferida em ação civil pública possui regulamentação e requisitos próprios, como estabelecido na Lei n. 7.347/85” (REsp n. 161.656-SP, Rel. Min. Francisco Peçanha Martins, DJU 13.08.2001).
7. Porém, não obstantes o desrespeito a esses princípios, existe o ônus processual e o dever de apresentar resposta (defesa) e buscar a reparação do prejuízo, assim, na data de 26 de fevereiro de 2009 protocolizei resposta na forma de contestação, dando-me por citado, com relação ao CFDD/BR (co-réu na ação civil pública), na forma do § 1º. do art. 214 do Código de Processo Civil. Isso para ganhar tempo e minimizar os efeitos devastadores da matéria veiculada na internet – motivo também de referido parecer explicativo. Percebam, Srs. Conselheiros-Presidentes e demais despachantes documentalistas do Brasil, que a r. decisão que antecipou os efeitos da tutela foi proferida pelo Juízo da 10ª. Vara Cível Federal inaudita altera parts (i.é, sem oitiva dos réus – CFDD/BR e CRDD/SP). Informo a título de curiosidade, ainda, que a r. decisão não veio ao cartório na sexta-feira de carnaval, no dia 20.03.2009 (a resposta foi redigida com base na inicial publicada na internet). Na quinta-feira, logo após a abertura dos trabalhos forenses, acabei por despachar petição em gabinete para vistas dos autos e obter as cópias reprográficas para ingressar com recurso de agravo de instrumento, o que foi feito na data de 03.03.2009 diretamente no TRF da 3ª. Região. Na data 04.03.2009 peticionei ao Juízo da 10ª. Vara Cível Federal para informar da interposição do agravo de instrumento e para, na mesma peça pedir a reconsideração da r. decisão, na forma do art. 526 do Código de Processo Civil. O Juiz que proferiu a r. decisão já estava de férias e o pedido de reconsideração, apesar de fundamentado, restou prejudicado. Na data de 06.03.2009, compareci ao gabinete do Sr. Des. Relator designado para protocolizar petição confirmando a exigência do art. 526 do Código de Processo Civil e para despachar em gabinete, como feito em primeira instância. Neste momento (escrevo este Parecer na data de 02.04.2009, na sede do CRDD/RJ) estamos no aguardo da r. decisão do Sr. Dr. Des. Relator sobre a análise do pedido de efeito suspensivo da r. decisão de primeiro grau.
8. No Estado-membro de São Paulo, neste meio tempo, o Sindicato dos Despachantes Documentalistas acabou por impetrar uma ação de Mandado de Segurança em face do Sr. Delegado de Polícia Titular do Serviço de Fiscalização de Despachantes e do Sr. Delegado Diretor do DETRAN/SP. Neste processo foi deferida a seguinte liminar:
“Postula o impetrante, através do presente, a concessão de liminar para suspensão da eficácia da Portaria SFD-1, de 18.12.2009, ao argumento de que a Lei 8.107/92 à qual está atrelada foi declarada inconstitucional pelo Tribunal de Justiça de São Paulo, embora esteja com eficácia suspensa pelo Supremo Tribunal Federal. A liminar merece deferimento, haja vista que, nada obstante suspensa a declaração de inconstitucionalidade pelo STF, feita em caráter geral pelo Tribunal de Justiça de São Paulo, nada impede que, no caso concreto, a medida seja enfrentada e acolhida nos termos da decisão paulista. Assim, tendo sido decidido que a Lei 8.107/92 ao dispor sobre a atividade dos despachantes perante órgãos da Administração Pública do Estado, ofendeu a competência privativa da União (art. 22, XVI, da CF), tenho por presentes os requisitos legais, de modo que defiro a liminar, como requerida a fls. 27. Requisitem-se as informações a serem prestadas em dez dias e ouça-se o MP, tornando depois conclusos para sentença.”. (grifei) – observe-se que esta decisão é posterior à liminar na Ação Civil Pública.
9. Aqui mais uma vez, agora em 2009, foi reafirmado que somente a União pode legislar sobre profissões e que a Lei Federal nº. 10.602, de 12 de dezembro de 2002, efetivamente reconheceu a existências dos Conselhos Federal e Regionais e pode, efetivar, proceder à normatização e à fiscalização profissional do despachante documentalista. A situação de São Paulo é atípica por diversos motivos. Essas atipicidades foram desconsideradas pelo MM. Procuradora da República, que apenas entendeu, com o Juiz Federal, que a profissão de despachante documentalista é de livre exercício. Não é assim. Não o foi no Império, não o é na República, i.é, nos dois sistemas de governo que já foram empregados no Brasil. Outra questão é que o DETRAN/SP, diferentemente do que ocorre no DETRAN/RJ, é um departamento da Polícia Civil, vinculado à Secretaria da Segurança Pública, onde a fiscalização do despachante documentalista, foi entregue a outro Departamento o DIRD – Departamento de Investigações e Registros Diversos, que acabou por criar um serviços (e não uma Delegacia), denominado SFD – Serviços de Fiscalização dos Despachantes, que exercia a fiscalização e a normatização da profissão. No DETRAN/RJ a situação é diferente a começar pela organização administrativa, pois este órgão, é uma Autarquia. Com a declaração de inconstitucionalidade da Lei Estadual nº. 8.107/92, pelo Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Paulo, por 25 (vinte e cinco) votos, em decisão unânime, a fiscalização deve ser realizada pelo CRDD/SP, assim, como o credenciamento para acesso ao Sistema Gever – Gerenciamento Eletrônico de Veículo Registrado. É também contra este sistema que se opõe os despachante que encaminharam a denúncia ao Ministério Público Federal – MPF, que acabou por originar a presente ação civil pública.
10. Feitas as considerações sobre a tramitação da ação civil pública e do agravo de instrumento com pedido de efeito suspensivo, até a presente data, passamos a esclarecer aos Srs. Presidentes de Conselhos Regionais e demais despachantes documentalistas interessados algumas questões processuais de enorme relevância para o regular funcionamento dos Conselhos e da normatização e fiscalização profissional, que se faz em defesa da sociedade.
11. As alterações contidas na nova redação dada pela Lei Federal nº. 11.187, de 19.10.2005, vieram para aprimorar as questões de funcionamento do sistema judiciário e clarear a interpretação quanto à aplicação das modalidades do agravo. Pela nova sistemática, não restam dúvidas quanto à ordem estabelecida pelo legislador: a modalidade retida do agravo passou a ser a regra, sendo o agravo de instrumento reservado para as causas de lesão grave e de difícil reparação, para os casos de inadmissão de apelação e aqueles relativos aos efeitos em que a apelação é recebida. Entendo que no caso (nesta ação civil pública) do CFDD/BR e CRDD/SP existe o perigo da r. decisão causar lesão grave e de difícil reparação.
12. O atual Código de Processo Civil contempla o instituto no seu art. 522, determina in verbis: "Das decisões interlocutórias caberá agravo, no prazo de 10 (dez) dias, na forma retida, salvo quando se tratar de decisão suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação, bem como nos casos de inadmissão da apelação e nos relativos aos efeitos em que a apelação é recebida, quando será admitida a sua interposição por instrumento".
13. Distribuído o agravo e designado o relator, este, com base nos arts. 527 e 557 do Código de Processo Civil fará a análise do cabimento do recurso (é nesta fase processual que se encontra o recurso do CFDD/BR e também do CRDD/SP). Afirmo que as hipóteses de admissão do agravo são, prima facie, as mesmas para a concessão do efeito suspensivo ou da antecipação de tutela em sede de agravo. Ocorre, neste momento, um fenômeno chamado consubstanciação processual, uma confusão de matérias ou, nas palavras da Professora Teresa Arruda Alvim Wambier, uma "sobreposição entre o juízo de admissibilidade de recursos e o mérito, quando se trata de recursos com fundamentação vinculada" in Omissão Judicial e Embargos de Declaração, Editora RT, 2005, págs. 64 e 65.
14. A lei, objetivamente, determinou rigorosos critérios para serem estritamente observados pelo relator, que deles não pode se afastar. Nada aqui lhe é facultado, tendo a legislação previsto todas as hipóteses de atuação do relator, que, primeiramente, "deverá verificar se é o caso de se negar, liminarmente, seguimento ao agravo. (Sendo o agravo intempestivo, manifestamente improcedente, deserto, contrário a súmula ou jurisprudência dominante, deverá o relator, com apoio no art. 557 do CPC, negar-lhe seguimento" in Didier, Jr. Fredie, Leonardo José Carneiro da Cunha. Curso de Direito Processual Civil. 4ª edição, v.3, Podivm, p.143. , ou convertê-lo em agravo retido, art. 527, inc. II do Código de Processo Civil.
15. Na ponta oposta, verificadas as condições para o recebimento do agravo de instrumento, quando se tratar de decisão suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação, bem como nos casos de inadmissão da apelação e nos relativos aos efeitos em que a apelação é recebida, e havendo pedido para tanto, também fica o relator restrito aos ditames legais, devendo, então, atribuir efeito suspensivo ao recurso e deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão, na forma do art. 527, inc. III do Código de Processo Civil.
16. Note-se que, apesar do texto legal utilizar o termo "poderá", não se trata na verdade de uma faculdade dada ao juiz. Uma vez preenchidas as condições para a admissão do agravo de instrumento, torna-se um dever do juiz suspender o curso do processo original ou deferir a antecipação da tutela, dependendo apenas do pedido do agravante, haja vista que os requisitos para a admissão do agravo na modalidade de instrumento são, em essência, os mesmos exigidos para a concessão das medidas de urgência previstas nos arts. 527, inc. III, e 558 do Código de Processo Civil - lesão grave e de difícil reparação.
17. Repise-se, portanto: da inteligência do art. 527, inc. II, doCódigo de Processo Civil, cabe agravo de instrumento quando se tratar de decisão suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação. O relator podeatribuir efeito suspensivo ao recurso, na forma do art. 527, inc. III, ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão.
18. Na mesma esteira, o art. 558 diz que, a requerimento do agravante, o relator "poderá" (deverá) suspender o cumprimento da decisão até o pronunciamento definitivo da turma ou câmara, quando do caso concreto possa resultar lesão grave e de difícil reparação, sendo relevante a fundamentação. É o caminho utilizado pelo CFDD/BR para ver suspensa a r. decisão monocrática que paralisaria dos conselhos réus.
19. Neste caso, como já dito, os critérios para o cabimento do agravo de instrumento são, por si só, bastantes para a concessão da suspensão do feito, ou antecipação da tutela, pois, caso recebido o agravo na modalidade de instrumento, a condição para a concessão da medida de urgência pretendida já está dada, uma vez que similares os pressupostos para um e outro.
20. Roberto Eurico Schmidt Junior, em obra específica que trata das antecipações de tutela jurisdicional, referindo-se ao termo "poderá", assim se pronuncia "não somos do entendimento de que tal indica, pura e simplesmente, uma faculdade do juiz. A exemplo do que ocorre no processo cautelar, estando presentes os requisitos, deve a liminar ser concedida. Assim, a discricionariedade apontada no caput do artigo (art. 278, CPC) limita-se à análise dos requisitos para a concessão da medida." in Schidt Junior, Eduardo Eurico, Tutela Antecipada de Ofício, Editora Juruá, 2007, pág. 111.
21. A não concessão dos efeitos requeridos no agravo de instrumento, regularmente recebido pelo Tribunal, fere mortalmente pelo menos dois princípios constitucionais, fundamentais para o Estado democrático de Direito, quais sejam o Due Process of Law (devido processo legal) e o da duração razoável do processo. Baseado também nesses argumento confio na atribuição do efeito suspensivo já na r. decisão do Sr. Des. Relator.
22. Por força deste primeiro princípio constitucional, o magistrado deve, relativamente ao processo, agir em conformidade com a lógica legalmente instituída, pois com o devido processo legal "combinado com o direito de acesso à justiça (art.5º, XXXV) e o contraditório e a plenitude de defesa (art.5º, LV), fecha-se o ciclo das garantias processuais. Garante-se o processo, e quando se fala em processo, e não em simples procedimento, alude-se, sem dúvida, a formas instrumentais adequadas, a fim de que a prestação jurisdicional, quando entregue pelo Estado, dê a cada um o que é seu, segundo os imperativos da ordem jurídica in Da Silva, Afonso José, Curso de Direito Constitucional Positivo, Malheiros Editores 27ª. edição, p.432. E aqui postulamos os precedentes jurisprudenciais a favor do conceito de serviço público federal e sobre a natureza autárquica do Sistema CFDD/CRDD´s, utilizando-se dos precedentes judiciários desde 2003. Tanto é efetivo que o Sistema CFDD/CRDD´s constituí-se de uma autarquia pública corporativa que o CRDD/PR é réu em uma demanda consistente em ação civil pública promovida pelo Ministério Público Federal, em trâmite pela 4ª. Vara Federal da Seção Judiciária do Estado do Paraná, onde se recorreu por sentença a natureza jurídica autárquica do Sistema CFDD/CRDD´s. Os dados da demanda são os seguintes: AÇÃO CIVIL PÚBLICA Nº. 2007.70.00.024643-5 (PR). A parte dispositiva da r. sentença e a seguinte:
“Ante o exposto, julgo parcialmente procedente o pedido, formulado pelo Ministério Público Federal, em face do Conselho Regional dos Despachantes Documentalistas do Estado do Paraná, para, diante da natureza autárquica do Conselho Profissional, declarar a obrigatoriedade do CRDD/PR de prestação de constas ao Tribunal de Contas da União, a partir de 18 de maio de 2001, sob pena de multa de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) para cada irregularidade eventualmente constatada.”.(grifei).
23. Foi externado no recurso de agravo de instrumento: “Como pode o Ministério Público Federal do Estado do Paraná promover uma AÇÃO CIVIL PÚBLICA COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA em face do Conselho Regional dos Despachantes Documentalistas do Estado-membro do Paraná para exigir a contratação por concurso público, prévia licitação e prestação de contas ao Tribunal de Contas da União e o Ministério Público Federal, em São Paulo, ora agravada, promover uma AÇÃO CIVIL PÚBLICA COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA para impedir as atividades de normatização e fiscalização profissional do CFDD/BR e do CRDD/SP? Como é possível interpretações tão dissonantes? Como é possível o juízo “a quo” entender que conselhos de normatização e fiscalização profissional não tenham natureza jurídica de direito público?”.
24. Outro precedente afirmando a natureza jurídica de direito público do conselho de normatização e fiscalização profissional ocorreu na 4ª. Vara do Trabalho de Brasília/DF, no julgamento em primeira instância do processo nº. Processo: 00218-2008-004-10-00-0, ficou exarado: “(...) A defesa se sustenta nos seguintes fundamentos: a) o mandato era eletivo; b) a reclamada tem natureza jurídica de direito público, na espécie autarquia, exigindo o ingresso por concurso, ao qual não se submeteu o reclamante; c) a ré é uma autarquia corporativa e seus diretores são representantes dos associados; d) não estavam presentes os requisitos da relação de emprego, em especial a subordinação e a remuneração. (...) Pacificou-se a jurisprudência no sentido de que os conselhos profissionais possuem natureza jurídica de direito público, havendo divergência, no entanto, quanto aos efeitos desse regime, discussão essa que muito pouco influi na solução desta demanda.”. No Tribunal Regional do Trabalho - 10ª Região, o Processo: 00218-2008-004-10-00-0-RO, em Acórdão do(a) Exmo(a) Desembargador(a) Federal do Trabalho MARIA REGINA MACHADO GUIMARÃES, foi assim ementado:
Ementa: DIRIGENTE DE CONSELHO REGIONAL/COMISSÃO ESPECIAL. RELAÇÃO DE EMPREGO NÃO-CONFIGURADA. Comprovado nos autos que o reclamante, eleito como presidente de um Conselho Regional e, em razão disso, nomeado para dirigir uma comissão especial administrativa do Conselho Federal, ou seja, representava uma específica categoria profissional e os interesses dessa, mas não exercia funções tipicamente administrativas e de suporte ao regular funcionamento da tal entidade corporativa, como os auxiliares administrativos, sujeitos a concurso público (inciso II do art. 37 da Constituição Federal), correta a declaração de inexistência de vínculo empregatício entre as partes. Na fundamentação do V. acórdão consta, já com trânsito em julgado, a seguinte argumentação:
“Os conselhos federais, criados como autarquias corporativas, se sujeitam ao regime jurídico das pessoas jurídicas de direito público, também denominada "autarquia corporativa". Trata-se, portanto, de mandato eletivo em conselho profissional de fiscalização, autarquia corporativa criada pela Lei Federal nº 10.602, de 12 de dezembro de 2002 e, em que pese constar em seu art. 1º a expressão "privada", é, em verdade, pública, já que no território nacional os conselhos e órgãos de normatização e fiscalização de profissões são considerados pessoas jurídicas de direito público. Aliás, de se registrar que consoante o inciso XXVI do art. 21 da Constituição Federal, compete à União "organizar, manter e executar a inspeção do trabalho;" e, na forma do inciso XVI do art. 22, também da Constituição Federal, "Compete privativamente à União legislar sobre "(...) XVI - organização do sistema nacional de emprego e condições para o exercício de profissões;..." Pode-se afirmar que os conselhos de fiscalização e profissões regulamentadas exercem funções delegadas pelo Poder Público, constituindo-se em autarquias corporativas ou especiais e, como tal, não há falar em vínculo de emprego. Assim, considerando-se que o reclamante fora eleito para exercer a diretoria da já citada entidade profissional e em período determinado, por certo que a relação jurídica havida é tão-somente a de mandato eletivo. Reafirma-se que o Conselho Federal dos Despachantes Documentalistas do Brasil - CFDD/BR é uma autarquia corporativa, sendo os seus dirigentes representantes dos associados. Nesses moldes, depreende-se que a Portaria de Constituição da CEA - Comissão Especial Administrativa não cogita em contratação na forma da CLT, já que seus integrantes (sete despachantes documentalistas e um assessor jurídico, consoante os arts. 1º e 2º da Portaria nº 6/2002) não mantinham relação de emprego com a entidade. Cumpre ressaltar que o vínculo efetivado com os conselhos profissionais somente se estabelece por meio de concurso público, a exceção da OAB, consoante decisão do STF - ADI nº 3026/DF. Depreende-se dos autos, assim, que o reclamante foi eleito para exercer a Presidência do Conselho Regional dos Despachantes Documentalistas de Rondônia e Acre (CRDD/RO-AC), ou seja, fora nomeado para representar específica categoria profissional e os interesses desta e, não, para o exercício de funções tipicamente administrativas e de suporte ao regular funcionamento da entidade corporativa, como os auxiliares administrativos que devem necessariamente se sujeitar a concurso público (inciso II do art. 37 da Constituição Federal).”(grifei).
25. Foi externado e, repetido, o entendimento: “Trata-se, portanto, de mandato eletivo em conselho profissional de fiscalização, autarquia corporativa criada pela Lei Federal nº 10.602, de 12 de dezembro de 2002 e, em que pese constar em seu art. 1º a expressão "privada", é, em verdade, pública, já que no território nacional os conselhos e órgãos de normatização e fiscalização de profissões são considerados pessoas jurídicas de direito público.”(grifei).
26. Vou frisar que: o princípio fala do devido processo legal, não de um possível processo legal. O que o princípio constitucional garante é a aplicação da lei pelo Estado-Juiz, vedando explicitamente a facultatividade ou uma pretensa discricionariedade do magistrado. O juiz que não aplica as hipóteses legais previstas no ordenamento, especialmente no novel regulamento do agravo, contidos na Lei 11.187/2005, está consumando uma arbitrariedade.
27. Além da arbitrariedade de não aplicar a lei no caso concreto, o magistrado que se recusa a atender aos ditames da lei, também está ferindo o princípio da duração razoável do processo, pois a gravidade ou o perigo de lesão já podem ter sido transformados em definitivo prejuízo ao direito do agravante quando sobrevier o julgamento do agravo, que foi recebido sem o atendimento do pedido de suspensão da decisão agravada ou da antecipação da tutela. Afinal, ao prolongar no tempo a decisão sobre o caso, e em virtude disto sobrevindo a lesão ao direito, deixou de ser razoável a duração daquele feito. Entretanto, há que se vincar que, em sua maioria, os Tribunais não coadunam com a conclusão ora apresentada, já que se amparam na interpretação literal do texto legal, atribuindo ao termo poderá, constante dos artigos citados, um sentido de faculdade do julgador e não, como seria de se esperar, de vinculação. Argumentam que, sendo o ato julgador uma combinação entre a inteligência da lei e a vontade do magistrado, esta tem prevalência em relação àquela, ou seja, mais peso tem a vontade que a letra da lei. Contudo, a vontade que faz parte do ato julgador não é a vontade de um homem, mas, pelo contrário, é a vontade do Estado, pois, como nos ensina o Professor Manuel Galdino da Paixão Júnior, o julgamento combina a "inteligência do homem, que se fez Juiz, e de quem o Estado a tomou, por empréstimo, fazendo dele um órgão seu, por meio de quem declara a vontade soberana". Contudo, esta vontade está restrita à lei.
28. Portanto, em que pese posições em contrário, a tese de que a concessão de efeito suspensivo ou de antecipação de tutela em sede de agravo de instrumento é corolário lógico e indissociável da anterior admissibilidade do recurso na modalidade de instrumento, pela similitude dos pressupostos para a admissão e para a concessão da medida de urgência pretendida.
29. Os princípios processuais constitucionais genericamente admitidos pela doutrina são: o princípio do devido processo legal, da isonomia, do contraditório e ampla defesa, do juiz natural, da inafastabilidade da jurisdição, da publicidade dos atos processuais, da motivação das decisões, do duplo grau de jurisdição e proibição da prova ilícita. A r. decisão do Juízo a quo, infelizmente, acabou, desrespeitando diversos desses princípios, precipuamente o due processo of Law (devido processo legal) e do contraditório e o da ampla defesa.
30. Outro grande equívoco da r. sentença que antecipou a tutela é o desconhecimento completo da profissão, pois, a profissão de despachante documentalista, como foi afirmado acima e agora se comprova, nunca foi de livre exercício, nas duas formas de governo que o Brasil, já adotou, quais sejam, na Monarquia e na República. No Brasil Colônia, sob a denominação de aldeador, aqueles que legalizavam mercadorias nas Alfândegas, tiveram sua atividade reconhecida pelo 1º. Regulamento de Administração baixado por meio do Rei D. João III. Segundo o historiador Rodolfo Garcia, essa função corresponde à do despachante e era bastante desenvolvida em Recife (PE), sendo regulamentada em 1702 (século XVIII), porém só passou a ter expressão nacional 107 anos após a sua regulamentação, em 1809, quando o príncipe regente D. João III concedeu para Aleixo Paes Sardinha o primeiro título de Serventia Vitalícia, ou seja, serviço inerente a qualquer emprego e com garantia por toda a vida. A partir de então foram expedidos vários atos para regulamentar as atividades dos Despachantes d’Alfândega, Despachantes Especiais e Despachantes Gerais, que absorveram também os Caixeiros Despachantes, que eram auxiliares de comércio interno e externo; os Agentes de Importação e Exportação, isto é, os que agenciam e tratam de negócios alheios, e os Despachantes de Registros Públicos, responsáveis pelo trabalho relacionado a propriedade industrial, mobiliária e outras. Em 24 de outubro de 1854 (século XIX) o Imperador Dom Pedro II, publicou o quadro de Despachantes Municipais, que tinham como atribuições: a cobrança de impostos, a legalização de imóveis, de estabelecimentos e de veículos, e outros assuntos relacionados ao Estado. Nessa época, como hoje, era atribuída ao despachante a condição de mandatário tácito dos contribuintes. Após a Proclamação da República, em 1889, os integrantes das categorias em atividade concentraram-se em 2 classes: Despachantes D’Alfândega, que constituem os Despachantes Aduaneiros e os Despachantes Oficiais, atuais Despachantes Documentalistas. O marco seguinte na história dos despachantes documentalistas, na esfera nacional, é a publicação da Lei Federal nº. 10.602, de 12 de dezembro de 2002.
31. A desconsideração da vigência da Lei Federal nº. 10.602, de 12 de dezembro de 2002, é outro equívoco do Juízo da 10ª. Vara Cível Federal da Subseção Judiciária de São Paulo.
32. O cerne do pedido de reforma, objeto do recurso de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, refere-se à questão da natureza jurídica autárquica do Sistema CFDD/CRDD´s, negada, da decisão que antecipou a tutela, pelo Juízo a quo, sob o argumento de interpretação gramatical do vocábulo “privado”, constante na parte final do art. 1º. da Lei Federal nº. 10.602, de 12 de dezembro de 2002 (que institui o Conselho Federal e os Conselhos Regionais dos Despachantes Documentalistas) e, ainda, sob os seguintes lacônicos fundamentos:
“(...)
Portanto, estas normas conferiram aos aludidos Conselhos apenas a autonomia de organização, estrutura e funcionamento (artigo 2º.), para atuarem como “órgãos normativos e de fiscalização profissional dos despachantes documentalistas” (artigo 1º, caput).
(...)
Com estas restrições, os réus perderam, aparentemente, o caráter de órgãos normativos e fiscalizatórios da profissão de despachante documentalistas. Em decorrência, as suas atuações devem restringir-se aos estritos limites legais, mediante a prática de atos tendentes apenas à defesa dos interesses destes profissionais (equiparados às associações).”(grifei).
33. Sustentamos, não ser jurídico, com o devido respeito e acatamento e observância do princípio de persuasão racional do juízo, que uma decisão de antecipação de tutela se baseie no argumento de que “os réus perderam, APARENTEMENTE, o caráter de órgãos normativos e fiscalizatórios da profissão de despachante documentalista.”.
34. Nas demais argumentações remetemos Vossas Senhorias para a íntegra das peças: i) contestação e ii) agravo de instrumento com pedido de efeito suspensivo, no site do CRDD/RJ.
É o meu parecer, sub judice.
Rio de Janeiro (RJ), em 02 de abril de 2009.
Rodolfo Cesar Bevilácqua
Procurador Geral do Sistema CFDD/CRDD´s |
